法学∣肖军：论《中欧全面投资协定》劳工条款的可执行性

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作者：肖  军

作者单位：武汉大学国际法研究所

责任编辑：谢  青

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【内容摘要】　行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。

【内容摘要】　在我国已缔结的国际投资条约中，《中欧全面投资协定》在“可持续发展”专章首次规定了有约束力的劳工条款，其正当性通过可持续发展理念予以增强，并借助分歧处理机制的强制性和高透明度提供程序支持，因此具有可执行性。这些条款下的实体义务可分为与现有国内法相关和基于国际劳工公约的义务两大类。后者包含三项环环相扣的义务：缔约方应有效实施已批准的劳工公约、应努力批准其尚未批准的劳工公约，以及在尚未批准核心劳工公约时，应尊重和实现其所体现的基本原则。在未来执行这些条款时，对于我国未承诺批准的核心劳工公约，其所体现的国际劳工标准是否以及该如何通过“尊重基本原则”义务约束缔约方，是最可能引发分歧的法律争点，可考虑从劳工条款本身的解释和相关核心劳工公约所体现的基本原则内涵两个层面予以解决。

【关键词】　CAI　劳工条款的可执行性　ILO　核心劳工公约　尊重基本原则

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2020年年底，《中欧全面投资协定》（CAI）原则达成，协定文本在市场开放承诺、公平竞争、可持续发展规则方面已凸显“全面性和先进性等特点”。这是我国缔结的首个为可持续发展议题设立专门章节的国际投资条约（IIA），也是我国目前所签条约中对可持续投资问题最为关注的条约。该章将可持续发展的三大支柱即经济、社会和环境融于一体，其中专门的劳工条款首次为缔约方设立了有约束力的义务，以可持续发展理念增强劳工条款的正当性，以分歧处理机制的强制性和高透明度提供程序支持，借此产生道义压力使条款获得可执行性。基于此种可执行性，在未来劳工条款实施过程中，具体条约义务内容上可能出现的法律争点需要提前作出研究。

一、促进可持续发展：

CAI对劳工条款的正当性诠释

CAI受到了学界的广泛关注。有学者阐释了该协定的总体特征与价值，如CAI “在诸多方面代表了我国现阶段高水平开放承诺和商签经贸条约的新范式”，“不仅表明中国有意愿接受新一代国际经贸规则，进一步开放市场并约束监管权，而且有能力在协定谈判中为本国发展保留适当的政策空间与监管余地。”“协定文本所体现的平衡、全面和高标准反映了国际经贸规则重构和中国扩大对外开放的最新方向。”有学者对其中的新一代国际经贸规则进行了详细讨论（如国有企业规则）， 但对劳工规则尚无专论，仅在梳理协定文本时肯定了规则的重要性，如将对我国劳动立法及后续条约谈判产生重要影响，为提高劳工权益以及可持续发展带来新的契机等。 

对于劳工条款的可执行性，学者研究了CAI之前国际经贸协定中劳工条款的发展状况，如关注了美国和欧盟FTA中劳工条款的总体特征，尤其分析了美式FTA“基于制裁模式”（sanctions-based approach）与欧盟FTA“促进模式”（promotional approach）的区别，肯定了前者的可执行性， 认为后者缺乏执行力；或者肯定了欧盟FTA劳工条款的制度性供给，对其执行力不予置评，或者强调其“执行手段的非强制性”。 可见，各方是否接受具有法律约束力和可执行的劳工条款，需要得到对此类条款正当性证明的支持。

在CAI之前，世界贸易组织（WTO）框架下发达国家与发展中国家对于劳工规则的立场一直存在分歧。发展中国家一直抵制在WTO将劳工权利保护与国际贸易挂钩，担心这种做法会被用于贸易保护主义目的，侵蚀其低劳动力成本的比较优势。1996年，WTO新加坡部长级会议宣言明确宣布：“拒绝将劳工标准用于保护主义目的，并且同意国家尤其是低工资的发展中国家的比较优势不应受到质疑。”1998年，国际劳工组织（ILO）《关于工作中基本原则和权利宣言》（以下简称“1998年宣言”）也作了相同的表达。对发达国家而言，无论其动机如何，提高劳工标准对其是有利的，但在WTO框架下受阻后，便开始在FTA中大力推进劳工条款。申言之，若一国刻意降低劳工标准，不在经济发展水平允许的情况下改善劳工待遇，以换取国际贸易的竞争优势，则超过了“自然”禀赋的范围；若一国经济发展水平不断提升，却拒绝相应提高劳工权利保护水平，便可能遭受合法性质疑。所以，在发达国家施压的背景下，发展中国家逐渐开始根据自身经济状况在FTA中接受劳工条款，以此换取FTA下的贸易和投资利益，这种利益博弈使劳工条款越来越多地出现在（尤其是发达国家参与的）FTA中，其理由及正当性基础同样可用来解释CAI劳工条款。

就发展中国家的总体立场而言，利益交换可能是其接受FTA中劳工条款的核心考量。中国是最大的发展中国家，经济总量即国内生产总值已位居世界第二，国际贸易和国际投资流量多年位居世界前茅。在CAI谈判中，经济体量相当的两方谈判实力相差无几，CAI包括了准入前国民待遇这样的投资自由化义务，双方为实现利益平衡可选择与调整的事项范围比较广泛，所以将劳工条款作为利益交换筹码的必要性相应降低。根据习近平总书记2018年8月24日在中央全面依法治国委员会第一次会议上的讲话，“我们要积极参与国际规则制定，做全球治理变革进程的参与者、推动者、引领者”， 因此，推动和引领国际经贸规则重构可能是中国接受CAI劳工条款的更主要考量因素之一。而将劳工条款置于可持续发展章，以可持续发展为劳工条款提供正当性诠解，也是我国选择接受有约束力劳工条款的重要原因。

自1987年世界环境与发展委员会报告《我们共同的未来》首次提出“可持续发展”概念以来，可持续发展理念已被国际社会普遍接受。近年来，可持续发展渐已成为IIA的核心关切。随着国际投资仲裁案件数量的激增，“公私冲突”走上了国际投资法发展的前台，重新平衡投资保护与东道国公共利益成了新一代IIA的核心理念。可持续发展成为IIA重建平衡的改革指引，以及新的IIA实践目标，“实现投资者、东道国、投资母国的权利和义务的平衡，通过平衡来实现可持续发展的目标”成了改革的方向。IIA中可持续发展议题经历了从“外部性到内生性的转变”，因此，CAI对可持续投资问题的关注是顺应IIA发展趋势的必然结果。各方对可持续发展包括经济发展、环境保护和社会发展三个维度已有共识，不仅CAI可持续发展章第1.1.2条，我国缔结的其他FTA也多次重申了这一点。对于环境维度，自2010年起，有约束力的环境规则在我国IIA中已不鲜见，如2012年中国、日本、韩国签署的《投资协定》第23条规定，缔约方不得放弃或减损环境措施来鼓励投资；部分FTAs含有环境章节，其中明确规定了缔约方不得放宽环境标准以“鼓励贸易或投资”。只不过CAI之前我国IIAs没有构建单独的劳工条款，仅有几个FTAs简单表达了缔约双方加强劳动问题上的沟通与合作的意愿，均不具法律约束力。在此背景下，CAI可持续发展章纳入与环境规则相似的劳工条款，使其遵循该章下相同的基本原则，适用同样的分歧处理机制，不再区别对待可持续发展的环境和社会两个维度，有助于人们认同劳工条款的合法性，且契合IIA的可持续发展趋势。

但需说明的是，第一，置于可持续发展章并非劳工条款的必要条件。可持续发展专章是欧盟FTA的“标配”，也是其独特之处。美国主导的FTA通常是为环境和劳工问题分别单设一章，我国已申请加入的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）便是采取此种做法，表明了劳工专章形式的可接受性。只是对于首次接受有约束力的劳工条款的我国而言，CAI可持续发展章下劳工条款与环境、可持续发展之间的清晰关联可能提供了更强的正当性支持。第二，劳工条款的正当性并不等于排除一国选择推进劳工保护优先领域的权利。可持续发展章第3.2.5条便体现了这一点，即为符合缔约方优先发展需要的资源分配所作出的善意决定，不构成对“未执行条款”的违反。这一常见于美国FTA而在欧盟FTA中鲜见的规定，不排除是在我国推动下纳入CAI的。当然，除依个案情形判断是否符合“资源分配”“善意”等要求外，该条仅能排除对“未执行条款”的违反。但是，缔约方作出的特定选择是否与劳工条款下其他实体义务相符，仍是一个可能的争议问题。

二、CAI劳工条款的可执行性：

与IIA相契合

（一）分歧处理机制为劳工条款的可执行性提供程序支持

有约束力的条约规则需要相应的条约实施机制加以保障。本文讨论的劳工条款的可执行性指的是国际法上的执行力，与一国为执行条约而制定的国内法的执行力是两个不同的法律问题。一国可以为履行条约中的劝勉性义务而自愿制定国内法的强制性规范，我们不能因此认为该劝勉性条款本身便具有可执行性。发达国家之所以希望在WTO框架下将贸易与劳工问题挂钩，就是因为WTO有一个强有力的争端解决机制，利用该机制下授权中止减让或其他义务（报复），可借助贸易制裁保障劳工规则的执行。如前所述，在FTA中，美国用贸易制裁来促进劳工条款的可执行性，但欧盟对劳工条款义务的履行采取的是不诉诸贸易制裁措施，这是否意味着CAI的劳工条款缺乏可执行性？要回答此问题，需先分析可持续发展章中的分歧处理机制。

在可持续发展章中，明确排除了国家间争端解决机制对本章的适用（第4.1.1条），而是单独规定了自己的分歧处理机制，并有意避开了“争端解决”字样。但是，除了专家组报告不具有法律约束力外，这个分歧处理机制实质上与WTO争端解决机制的专家组程序极为类似。其一，被申请人无法阻止专家组程序的启动。如果缔约双方就本章任何事项（any matter covered under this Section）产生分歧且协商不成后，那么缔约一方即可向另一方提交设立专家组的书面请求。该请求被提交之时，便视为专家组设立（第4.3.2条）。易言之，专家组的设立及程序启动是自动的，无须再得到被申请人的个案同意。其二，专家组拥有较全面的职能，因本章任何事项产生的分歧均可提交专家组审理。专家组成员应具有独立性，应对争议事项作出客观评估，依习惯国际法解释本章规定，有权决定本章未作规定之程序问题，有权寻求外部专家意见，仅无权直接指示缔约方采取何种行动。其三，从前置的磋商程序到专家组报告的作出，分歧处理机制都设定了全面且明确的时限要求，缔约方尤其是被申请人难以单方面拖延程序的进行。

正如学者所言，“CAI分歧处理机制具有明显的制度化特点”“程序具有一定强制性，与CAI规定的国家间争端解决机制并无实质性差异。”当然，其所言的“并无实质性差异”指的是在程序的强制性特征方面。在CAI的国家间争端解决机制下，专家组裁决具有约束力，提出申诉的缔约方有权采取包括中止履行义务（报复或制裁）在内的救济措施，这是其与分歧处理机制的实质差别，也是后者得以独立存在的根本原因。另外，也不可低估分歧处理机制的作用以及对劳工条款实体义务履行所形成的压力。一旦缔约一方启动该机制并提出申诉，被诉缔约方便很难否定专家组的管辖权，无法单方面阻止程序的进行与专家组报告的作出。对于被诉措施是否符合相关条约的规定，专家组有权独立作出判断，尽管该判断不具有约束力，但会形成相应的道义压力。对此，欧盟委员会明确表示将更加积极和迅速地启动此类争端（分歧）解决机制。

此外，CAI“分歧处理机制”还规定了高标准的透明度要求，使缔约方的（被诉）行为、相关事实（除保密信息外）、所持立场及最终解决分歧的措施都将被公之于世，进一步助推了机制形成的压力。除了专家组设立、专家组报告、缔约方根据报告所采取的措施原则上应予公开外，第4.5、4.6条还专门就程序透明度和法庭之友意见书作出了规定。据此，除了保密信息外，应当公布磋商或设立专家组请求；缔约一方可公布其书状；专家组听证会原则上应向公众开放，除非缔约方决定部分或全部闭门举行；缔约方的自然人或法人可向专家组提交法庭之友意见书，除非缔约方在设立专家组之日起5日内另作决定。由于有权拒绝公开听证或法庭之友意见书的决定主体是复数（Parties），这意味着仅仅缔约一方的反对意见还不够。鉴于欧盟利用该机制的态度积极，几可肯定其不会支持缔约另一方的反对意见，分歧处理机制的透明程度已显著高于我国签署的其他FTA中的国家间争端解决机制。

因此，尽管排除了国家间争端解决机制及其报复措施对劳工条款的适用，但CAI通过其程序的强制性和高透明度为劳工条款的可执行性提供了程序支持，即使与制裁脱钩，劳工条款也具备可执行性。

（二）贸易制裁的作用机理：与IIA之不适用

由于不存在一个制定国际法的统一机关，也无统一实施国际法的世界性政府，国际法的实施主要依靠各国的自觉行动， 其可能是基于利益的考量，也可能是在某种压力下而采取。在最终依靠国家自觉行动这一点上，道义压力或贸易制裁并无本质区别。因此，讨论劳工条款的可执行性，实际上考察的应该是此种利益或压力的作用与影响。

对美式FTA中劳工条款的“基于制裁”模式而言，因缺乏直接的制裁实践，贸易制裁对于缔约方履行条约义务的影响可通过WTO争端解决机制下报复的理论与实践加以说明。首先，报复发挥作用的基础是存在可报复的对象，即被报复方原本依据WTO规则可以享有的出口利益。而各WTO成员方之间通常有着相互的贸易往来，尤其是小国的出口利益更大程度上依赖于大国市场。其次，从本质上说，报复有违WTO的宗旨和目标，往往会造成两败俱伤，对其他成员方亦无好处。为了阐明报复的正当性，WTO裁决一再强调，贸易报复的目的在于诱导败诉方执行裁决。而贸易报复依靠的是胜诉方自身的力量，需要解释此种“诱导”作用产生的机理。 利益集团理论提供了一个较好的解释：国家采取贸易保护措施，以满足利益集团对国内施加影响的要求；通过建立国内其他利益集团（如受到报复措施影响的出口商）以抵制保护主义团体，为取消贸易保护措施而进行游说，报复因此改变了权利的平衡，达到鼓励或诱导成员方遵守义务的目的。 因此，报复的实际效果最终取决于报复方的实力，即其国内市场所带来的贸易利益足以促使被报复方的出口利益集团采取有效的行动。基于这两点原因，WTO框架下的报复是有效的，但仅在大国对小国或者两国实力相当的情形下才有效，发展中国家在报复机制的利用上处于不利地位。依据相关数据统计与实践，“‘贸易报复’在一定程度上确实能够起到促使败诉方执行WTO裁决的作用。”

然而，专门的国际投资条约从未将制裁或报复作为条约的实施机制予以规定，因为这与国际贸易不同，国际投资的流动常常是单向的，即从实力强大的资本输出国流向实力相对较弱的资本输入国。大多数国际投资条约是资本输出国和输入国之间缔结的，若缔约一方对另一方违反条约义务的行为采取制裁措施，即对违反方中止履行条约下的义务，会在法理和实践上存在困难。从法理上看，贸易制裁针对的是未来的贸易机会，而传统国际投资条约旨在保护已经作出的投资，缔约方并不承担准入前义务，由于不是条约保护的对象，未来投资的机会自然无法成为条约下可能的制裁对象；如果将制裁的对象延伸至已经作出的投资，采取制裁措施的缔约方很可能违反条约下的投资待遇义务，需要承担赔偿责任，以至于得不偿失。即使晚近部分投资条约纳入了准入前国民待遇义务，但均与负面清单相配合，缔约方对清单外投资机会的义务承诺通常符合本国利益需求，以其作为制裁对象更有可能不利于本国的总体利益。而外国投资者的资本并未直接遭受损失，采取行动促使其母国改变政策的动力不足，难以产生前述利益集团理论所阐明的效果。从实践的角度看，在劳工问题上通常是发达国家（作为资本输出国）要求发展中国家（作为资本输入国）提高劳动保护水平，在后者违反劳工条款义务的情形下，因为缺乏来自该国的投资，资本输出国作为实施制裁的一方很难找到实际的制裁对象。基于上述理由，制裁不是促进国际投资条约下劳工条款执行的适宜机制。

应该注意的是，尽管含有投资章节的FTA通常被视为IIA的一种，但以CPTPP为例考察美式FTA可以发现，当缔约一方将有关劳工条款的争端诉诸FTA的争端解决机制，胜诉后援用其中止利益（Suspension of Benefits）规则（CPTPP第28.20条）时，根据CPTPP第28.3.1（c）条对“利益”的规定，胜诉方能中止的被诉方享有之利益也不包括该条约的投资章节。因此，在“基于制裁”的美式FTA中，制裁的对象并不涵盖投资章节下的利益，制裁机制不适用于投资章节。

综上，CAI劳工条款义务的履行不诉诸制裁，而是借助于道义压力。尽管与CPTPP等美式FTA的运行机理有别，难以进行实例对比，但有理由认为，CAI分歧处理机制对劳工条款可执行性的支持并不弱于贸易制裁措施。尤其对IIA而言，制裁不是促进IIA下劳工条款执行的适宜机制。在IIA注重可持续发展投资的趋势下，若未来IIA更多地纳入可执行的劳工条款，CAI无疑是更适当的范本。

三、与现有国内法相关的义务：

执行中可能的法律争点

CAI的分歧处理机制为劳工条款的可执行性提供了程序支持，但它不能让一项软义务条款获得与硬义务条款一样的执行力，劳工条款下有约束力的实体义务是其可执行性的实质性基础。同时，缔约方之间的利益博弈常常会导致类似条款在不同条约中呈现出细微差异，赋予缔约方各异的灵活性空间，这往往也是实践中引发争议的关键。评估相关条款的可执行性需要深入分析未来因条款适用而产生争议时可能的法律争点。

CAI可持续发展章第三节规定了在劳工议题上缔约方承担的实体义务，其中的对话与合作（第3.3条）、促进体面工作投资（第3.5条）条款的实施具有较大的裁量余地，引发争议的可能性较小。而与现行国内法相关的义务与基于ILO公约的义务值得关注。前者是欧盟和美国FTA劳工条款都规定的一项义务，更具有普遍性；后者是欧盟和美国FTA劳工条款的不同之处，而且CAI的规定与其他欧盟FTA也有差异，可能引发特殊的法律争议，有必要分别予以讨论。

针对环境和劳工议题，CAI分别在第2.2、3.2条规定了与国内法相关的义务，包括两项硬义务和一项“尽最大努力”的软义务。后者是“应努力”（shall strive to）提高环境和劳工保护水平，更值得关注的是两项硬义务条款，可概括为“不减损条款”和“未执行条款”。前者指的是缔约方不得以放弃或贬损其环境和劳动法律来鼓励投资（第2.2.3、3.2.3条）；后者则要求缔约方不得通过持续或不间断的作为或有意的不作为，未能有效执行其环境和劳动法律来鼓励投资（第2.2.4、3.2.4条）。本文重点分析作为劳工条款的第3.2条，鉴于CAI对环境和劳工问题规定了相同义务，采用的用语也几乎相同，在解释第3.2条时可将第2.2条视为上下文，反之亦然。同时，虑及我国已有IIA中仅有过环境方面的类似规定，本文在解析第3.2条时将我国其他IIA中同类型的环境条款也纳入比较范围。

“不减损条款”和“未执行条款”从不同角度共同要求缔约方不得降低其国内法上的环境和劳动保护水平。需说明的是，如果国内法所规定的保护水平降低到缔约方已批准国际公约规定的要求之下，便直接构成对下文所述之有效实施公约义务的违反，无须考虑其对贸易和投资的影响。但如果尚不违反公约义务，那么根据CAI的规定，要证明违反“不减损条款”或“未执行条款”，还需满足一项关联性要求，即此种减损或未有效执行是“为鼓励”投资。这是该两项规则的关键要素，与不要求进行关联性测试的有效实施公约义务有明显差别。从用语的通常含义看，“为鼓励”指的是缔约方影响投资的意图，不需要证明实际产生了效果，可简称为“鼓励”测试。与之相对应，有些FTA中的“不减损条款”或“未执行条款”使用的用语是“以影响到贸易或投资的方式”，可简称为“影响”测试，其所表达的关联性要求则需要证明实际产生了影响贸易或投资的效果，并且是发生在缔约方之间的贸易或投资。考察中国、欧盟和美国签署的部分FTA可以发现，它们在劳工和/或环境议题上的“不减损条款”和“未执行条款”包含不同的关联性要求（参见表1）。

表1　两条款包含的关联性要求

从表1可以看出，我国FTA中“不减损条款”和“未执行条款”相对较少，但其关联性要求具有规律性：前者使用“鼓励”，后者使用“影响”测试。欧盟和美国签订的FTA数量较多，限于篇幅，表1仅列举部分条约。除了少数条约外，欧盟FTA总体上倾向于在两个条款中规定同一关联性测试，但具体哪一种在不同条约之间存在差异。某项FTA为何采用特定测试，也从未得到明确解释，从条约的缔结时间或者缔约另一方的发展水平（鉴于发达国家和发展中国家在环境和劳工问题上的立场差异），也无法确定欧盟FTA规定特定关联性要求的规律。美国FTA倾向于在“不减损条款”中使用“鼓励”，在“未执行条款”中使用“影响”，但也有少数FTA只规定了“影响”测试。换个角度看，中、欧、美三方都分别与韩国和新加坡签订了FTA，考察这六项条约，也无法确定某种规律性。因此，从上述条约实践难以找出选择某种关联性要求的明确逻辑：如果基于我国FTA和大部分美国FTA希冀证明，在“不减损条款”与“鼓励”测试、“未执行条款”与“影响”测试之间各有逻辑存在并且形成固定组合，那么欧盟FTA和少数美国FTA会构成反证；而在两个条款使用同一关联性要求的欧盟和美国FTA之中，也无法找到规律。

对上述无规律性有一种可能的解释，即各国在缔约时并未重视“鼓励”与“影响”两种关联性要求的差异，或者认为它们无实质性区别。主要借鉴美国条约实践的CPTPP或许是这方面的证明：其“未执行条款”（第19.5、20.3.4条）均规定了“影响”测试；劳工问题的“不减损条款”（第19.4条）第一句规定，当事方承认降低保护水平以鼓励贸易或投资是不适当的，第二句则要求缔约方不得减损国内法律以免影响缔约方之间的贸易或投资；但在环境问题上的“不减损条款”（第20.3.6条）中，第一句与第19.4条第一句类似，第二句却使用了“鼓励”这一要求。此种“混搭”似乎表明缔约方并不重视“鼓励”与“影响”的差别。

然而，一旦发生争议，条约用语无疑对缔约方义务的确定具有决定性影响，因为依据《维也纳条约法公约》（VCLT）第31条之规定，条约解释首先应依据条约本身的用语。“鼓励”与“影响”两个用语的通常含义显然有别。从争端解决实践看，在“美国诉危地马拉案”中，美国以《美国—多米尼加-中美洲自由贸易协定》（CAFTA-DR—US）中的“未执行条款”为依据提出诉请，结果被专家组驳回，主要理由便是美国未能证明危地马拉的不作为对两国贸易产生了实际影响。专家组认为，对贸易的影响必须改变竞争环境以使从事贸易的雇主获得竞争优势；申诉方必须证明合理预期的劳动成本降低足以赋予某些竞争优势。该案表明，“影响”这一要求的解释和适用对是否违反义务的判断至关重要，也引发了学者的关注和讨论。 鉴于此，《美墨加协定》（USMCA）为其采用“影响”测试的各条款，即劳动章第23.4条（不减损条款）、第23.5条（未执行条款），环境章第24.4条（未执行条款），分别添加了两个脚注：其一，若（1）所生产的产品或提供的服务在缔约方之间有交易，或者在未履行本条款义务的缔约方领土内有投资；或（2）所生产的产品或提供的服务在一缔约方领土内与来自另一缔约方的产品或服务相竞争，则构成“以影响缔约方之间贸易或投资的方式”。简言之，该脚注只要求存在国际贸易、投资或竞争的事实即可。其二，为达到争端解决之目的，专家组应推定未执行是以影响缔约方之间贸易或投资的方式，除非被诉缔约方证明并非如此。该脚注设定了一个可反驳的法律推定，将举证责任转移至被诉方，与前一脚注一起极大地便利了申诉方。上述实践发展表明，“影响”的关联性要求如何解释和适用是争端双方辩驳的焦点问题，很大程度上决定了抗辩的成败。相比之下，由于在“鼓励”这一关联性要求下，申诉方无须证明实际效果的发生，其证明对方违反义务的难度应低于“影响”测试，但高于USMCA下举证责任转移的“影响”测试。无论如何，在“鼓励”和“影响”两种关联性的要求下，争端双方完成举证责任的难度是不一样的。对缔约方的义务履行而言，两种要求存在实质性区别。相应地，关联性要求的解释将会是相关条款适用的关键法律争点。

就我国情况而言，随着经济社会发展程度的不断提升，已经不再依靠降低环境和劳动保护水平来吸引投资，即使实践中出现个别未有效实施相关法律的问题，也有能力在国内法框架下加以解决，不大可能达到“未执行条款”所要求的“持续或不间断的作为或有意的不作为”的门槛。如果发生争议，这将主要是一个事实争点，依个案情形判断即可。“不减损条款”和“未执行条款”中的关联性要求是可能的法律争点，在未来缔约谈判层面上，我国应当注意区分“为鼓励投资”和“以影响到贸易或投资的方式”这两种不同的关联性要求。

四、基于ILO公约的义务：

CAI特殊规定下产生的法律争点

为了保护劳工权利，各国在ILO框架下达成的多边公约甚多。国际经贸条约的主要宗旨和目标是调整缔约方之间的经贸关系，不应该也不适宜取代专门处理劳工议题的多边公约，因此侧重于敦促缔约方实施相关多边公约。CAI的劳工条款规定了三类基于ILO公约的义务：（1）“有效实施”缔约方已批准的劳工公约（以下简称“有效实施公约义务”）；（2）批准国际劳工公约（以下简称“批准公约义务”）；（3）“尊重、促进和实现”与ILO核心公约规定的基本权利相关的原则（以下简称“尊重基本原则义务”）。

（一）有效实施公约义务：成为法律争点的可能性小

CAI可持续发展章第3.4.2条第一句规定了此项义务，要求缔约方有效实施其已批准的劳工条约。根据条约必须遵守原则，国家有义务善意和有效地实施其所批准的条约，所以各国接受此项义务在理论上并无障碍。我国在此前签署的FTA的“贸易与环境”章节中已经接受了类似义务，如中国—韩国FTA第16.4.3条、中国—格鲁吉亚FTA第9.3条。

FTA纳入“有效实施公约义务”的作用在于，除了相关劳工或环境公约本身规定的实施机制外，其实施机制也可能有助于这些公约所规定义务的履行，而其具体方式与效果取决于FTA的相关规定。因此，尽管从国际法法理角度而言，该义务只是条约必须遵守原则的重申，但CAI首次将其适用延及劳工公约，依然是我国缔约实践的一个突破。不过，即使未来因该义务的履行产生争议，本条款的解释也应该不会成为争点，争辩将会围绕事实认定与相关公约义务展开。

（二）批准公约义务：已消除的法律争点

可持续发展章第3.4.2条第二句规定：“各缔约方应作出持续不断努力，主动寻求批准ILO核心公约第29号和第105号，如其仍未批准这些公约。”由于所有欧盟成员国均批准了八项核心公约，该义务实际上仅针对我国。特别值得注意的是，在我国未批准的四项核心公约中，该条款仅提及第29号和第105号公约。与此相比，欧盟—韩国FTA和欧盟—越南FTA均未作出类似限制，而是要求缔约方努力批准其尚未加入的（所有）核心公约。由此可知，CAI的批准公约义务将第87号和第98号公约排除在外，是其的特殊规定。

关于此种批准公约义务，欧盟和韩国曾就其FTA中的类似条款产生争议，并诉诸专家组程序。尽管该专家组报告本身不具备法律约束力，更不会约束CAI缔约方，但是报告考虑和分析了欧韩双方的法律主张，适用VCLT中解释条约的习惯国际法规则，论证了有关条款的解释和适用。报告的说理对我们理解和分析CAI相关条款无疑具有借鉴意义。

专家组报告首先确认了批准公约义务的约束力。尽管欧韩FTA相关条款使用的是“will”一词，但专家组认为，根据上下文，其在很大程度上与“shall”没有差别，创设了一项有约束力的义务。鉴于CAI第3.4.2条第二句使用了“shall”一词，无论是依照其通常含义还是借鉴专家组的说理，该批准公约义务无疑是有约束力的。欧韩争端的更关键分歧在于如何理解“持续不断努力”的要求。专家组认为，该用语既不允许缔约方仅维持现状或仅作出些许努力，也未要求缔约方采取一切可能措施，因为“作出持续不断努力”为一般性表达，并未规定努力的特定形式或内容，而是赋予缔约方选择努力方式的裁量余地。而且，该条款也未设定具体时限或批准进度表，因此是一项“尽最大努力”义务。概言之，该条款指向的是“努力而非结果”，但努力须达到一定程度。至于具体何种努力可符合该项义务的要求，将视个案情形而论，存在引发争议的可能。

尽管CAI尚未获批准，但全国人大常委会已于2022年4月20日决定批准第29号和第105号公约。由此，我国已事实上履行了CAI第3.4.2条第二句的义务，消除了原本可能存在的争点。不过，关于该句的解释和分析可对我国未来缔约时是否纳入类似条款提供借鉴。

CAI第3.4.2条第三句规定：“缔约方亦将考虑批准其他被ILO列出的‘现代化’公约。”这一句使用了“will also consider”的表述，与第二句的“shall”形成了鲜明对比，从通常含义和上下文来看，第三句中的“will”应该解释为一种意愿，区别于第二句中义务的约束力。同时，CAI用两句不同的表述就第29号、第105号公约和“现代化”公约分别作出规定，也与欧韩FTA将两者相提并论的做法明显不同，可进一步说明不宜将CAI第3.4.2条第三句和第二句的义务相提并论。因此，第三句规定的是一项软义务，缔约方仅维持现状也没有问题，未来不会就此产生争议。

（三）尊重基本原则义务：未批准核心公约情形下的适用争议

CAI第3.4.1条规定：“每一缔约方应依据其作为ILO成员所承担的义务，及其在ILO《关于工作中基本原则和权利宣言》下所作的承诺，真诚地并根据ILO章程要求，尊重、促进和实现关于ILO核心公约下基本权利的原则。”类似的规定在欧盟—韩国FTA第13.4.3条和欧盟—越南FTA第13.4.2条中也有，但它们均明确地列举了四项基本权利——结社自由、废除强迫劳动、废除童工和消除歧视。CAI未作出此种列举，其间的差异是否具有特殊的法律意蕴？尤其是，是否可以解释为不涵盖其中某项权利？从第3.4.1条用语的通常含义来看，其对“核心公约”没有作出任何限制，应包括全部八项核心公约；相应地，其所规定的基本权利亦应都在该条涵盖范围之内。如果是这样的话，进一步的问题是，就我国缔结CAI时未批准的第29号和第105号公约中的废除强迫劳动，甚至未承诺将“作出持续不断努力”批准的第87号和第98号公约涉及的结社自由权利而言，尊重基本原则义务的实质内容是什么？在我国已经批准前两项公约的情况下，该问题指向的对象则可以限定为结社自由权利。

与CAI第3.4.1条基本相同的规定也出现在欧盟—韩国FTA第13.4.3条第一句中，对该条款的解释是前述欧韩争端的又一焦点问题。在该案中，欧盟主张韩国有关工会组织的某些法律规定违反了此项“尊重基本原则义务”。韩国提出了多项抗辩，包括欧盟的指控实际上要求韩国遵守其未批准的第87号和第98号公约、1998年宣言不具有法律约束力等。专家组报告最终驳回了韩国的抗辩，认为尊重基本原则义务是一项有约束力的硬义务，韩国应尊重结社自由原则，并支持了欧盟提出的多项申诉。

在争端中韩国以FTA第13.4.3条的尊重基本原则义务使用“commit to”这样的用语为由，否定有关义务的约束力，但被专家组驳回。在CAI中，此项义务的用语明确采用的是“shall”，因而其法律约束力更加明确，难以辩驳。更重要的是，按照欧韩争端专家组的说理，即使缔约方未批准相关ILO核心公约，FTA下的尊重基本原则义务也要求该缔约方尊重、促进和实现结社自由原则。很显然，由于尊重基本原则是与批准公约义务并行的独立义务，即使我国未在CAI下承诺“作出持续不断努力”批准ILO第87号和第98号公约，也可能需要“尊重、促进和实现”结社自由原则。易言之，我国可能要承担一项未批准公约下的义务。初看起来，这一结论似乎不符合条约仅对接受的缔约方有效（VCLT第11条）、“条约未经第三国同意，不为该国创设义务或权利”（VCLT第34条）的国际法基本原则。但是，鉴于韩国在争端中提出过类似的抗辩均被驳回，专家组如何解释欧盟—韩国FTA的类似规定便成为我们理解CAI第3.4.1条义务的重要参考。

根据欧韩争端专家组报告，欧盟—韩国FTA第13.4.3条“根据ILO成员身份所产生的义务”（专家组称之为“章程义务”）意味着，缔约方在该条款下承担了尊重、促进和实现结社自由原则的义务；这是FTA规定的义务，具有法律约束力，系由缔约方重申其在ILO章程下已承担的义务并将其并入FTA而产生，独立于“章程义务”。从“章程义务”到FTA义务的内涵，专家组依循了如下推理逻辑：第一，只要国家成为ILO成员，便承担了遵守结社自由原则的义务，即使该国并未批准第87号和第98号公约，这是ILO理事会结社自由委员会（CFA）确立的原则。这一立场得到学者论著的支持，尽管唯一有权解释ILO章程的国际法院尚未处理该问题。专家组指出，CFA处理过一些针对韩国的申诉，涉及韩国未遵守结社自由原则的章程义务，韩国参加了这些程序并提交了抗辩，从未对CFA的职能提出过异议。第二，这并不等于要求韩国承担第87号和第98号公约的义务，因为批准两个公约后，一国还需履行公约下本案并未涉及的若干实体和程序义务，如报告等。第三，专家组审查韩国法律，适用的是ILO章程所表达的结社自由原则，不能因为该原则同样反映在两个核心公约中而妨碍专家组的审查。第四，欧韩双方都认为1998年宣言不具有法律约束力，但本案涉及的法律义务来源于FTA第13.4.3条，而不是该宣言。第五，根据CFA的《决定汇编》（Compilation of Decisions），专家组认定，欧盟的主张依据的是其中CFA认可的非歧视等几项基本不存在争议的原则，韩国对这些原则的实质内容也未提出异议。因此，它们为专家组审查相关韩国法律提供了清晰和详细的法律标准。

结合CAI第3.4.1条的用语，应该承认的是，缔约方所承担的义务及其约束力源自CAI的规定，而非1998年宣言或缔约方未批准的ILO核心公约。易言之，1998年宣言不具有法律约束力、缔约方未加入某项核心公约，都不能成为否定CAI第3.4.1条下义务约束力的依据。再者，既然CAI分别规定了有效实施（已批准的）公约、批准（未批准的）公约、尊重基本原则三项义务，若以未批准公约为由否定尊重基本原则义务的约束力，则等同于只需履行前两项义务即可，第三项尊重基本原则义务即形同虚设，从而不符合有效解释原则。因此，依据VCLT第31条的条约解释规则，即使我国未批准相关核心公约，也应基于CAI第3.4.1条尊重结社自由原则。CAI第3.4.1条的效果是，在不背离“条约仅对接受的缔约方有效”这一国际法基本原则的情形下，实质上要求FTA缔约方遵守其未批准的ILO核心公约的部分规定（尽管不是全部）。

综上所述，CAI中三项基于国际劳工公约的义务具有明确的逻辑联系：其一，应有效实施已批准的公约；其二，如果存在尚未批准的公约，应努力批准（特定公约）；其三，在缔约方批准核心公约前，也应尊重和实现其所体现的基本原则。由此形成了一个环环相扣的严密的义务链条。其中，第三项义务的条约解释依据是：从文义解释的视角，“shall”明确了该条款的约束力；“ILO核心公约”未作任何明文排除，应包括所有八项公约；依据CFA决定和学者论著，“作为ILO成员所承担的义务”意味着只要国家成为ILO成员，便承担了遵守结社自由原则的义务，即使该国并未批准第87号和第98号公约。此外，依据有效解释原则，尊重基本原则与批准公约义务是并存的独立义务，不能以未批准某项核心公约为由否定前者的约束力。

（四）CAI特殊规定下产生的法律争议及可能的解决路径

基于上述解释，CAI未来生效后劳工条款的实施过程中，我国可能面临的争端将主要来自基于ILO公约的义务，尤其是在未批准特定核心公约情形下的“尊重基本原则义务”。究其原因：（1）我国学者的代表性观点是，由于未批准的条约不对我国产生效力，核心公约确立的国际劳工标准，“只有在成员国依据其国内法律程序批准公约后，才对该成员国产生效力”，而我国能否接受结社自由原则，“有赖于我国是否批准相关基本劳工公约”。基于此种观点，国内学者关注的是核心公约的批准问题，分析CAI时大多没有充分重视该“尊重基本原则义务”，有的一笔带过，有的则完全忽略。（2）CAI的批准公约义务排除了第87号和第98号公约，可能导致更难以接受对该两公约所体现基本原则的尊重义务。

承前所述，“尊重基本原则”是一项FTA下的独立义务，约束缔约方的是FTA规则，而非（该缔约方未批准的）相关核心公约，这一立场应该难以推翻。相应地，缔约方未批准相关核心公约，并不是能够切中要害的抗辩。关键问题还是“尊重基本原则义务”的内容本身。由于与其他欧盟FTA的类似条款相比，CAI有两个特殊之处：一是其批准公约义务排除了第87号和第98号公约；二是其“尊重基本原则义务”条款未明确列举相关基本原则，因此可能产生“基本原则”有哪些、“基本原则”要求什么等争点。

关于“基本原则”有哪些，我国可以将CAI规定的特殊性作为切入点。CAI第3.4.1条没有列举相关“基本原则”，尽管前文分析表明了从用语的通常含义角度看，应该解释为同样包括欧盟—韩国FTA所列举的诸项基本原则，但是否可以主张CAI并未作列举具有特殊含义、表达了缔约双方的特别意图？这种特别意图的认定是否还可通过上下文（尤其是CAI的批准公约义务排除第87号和第98号公约）得到支持？这还需我们提供缔约情况资料加以证明。不可否认，做到这一点并不容易。首先，缔约情况属于条约解释的补充资料，根据VCLT第32条的规定，该资料应用于证实由第31条所得之意义，或者在依第31条得出的解释结果不明或显属荒谬或不合理时，才可以得到使用。而主张“基本原则”包括结社自由原则，应该不属于荒谬或不合理的情形，我们只能尝试证明存在解释结果不明的可能。其次，如果资料记录的是我国单方面的立场，可能不会被专家组采纳。例如，在欧韩争端中，韩国曾依据某项谈判记录主张可持续发展章不具有法律约束力，专家组予以拒绝并指出，韩国提交的是其单方面的而非缔约双方都同意的记录，而且欧盟质疑记录的准确性。在WTO框架下的“韩国洗衣机案”中，美国曾提出，《反倾销协议》的谈判历史表明，协议第2.4.2条第二句允许使用归零法。上诉机构首先适用VCLT第31条，裁定该句禁止归零法，并没有必要诉诸谈判历史，然后指出，即使考虑谈判历史，美国举证的谈判建议也仅仅反映部分而非全部缔约方的立场，这部分缔约方的立场不能证明协议的最终文本允许归零法。类似地，上诉机构在“欧共体—鸡肉块案”中认为，一个WTO成员方单方面对关税减让承诺持有的意图和目的不能成为解释该承诺的依据，因为根据VCLT第31、32条的规定，应当关注缔约方的共同意图。这些例子均表明，如果希望依据谈判历史证明CAI第3.4.1条未涵盖某项基本原则，那么还需要证明欧盟在谈判中以某种形式认同这一立场。

若将解释相关CAI规定的特殊性视为首先选择的解决路径，则进一步需要考虑的争议解决方法应该基于相关基本原则内涵的研究，这或许更重要也更具长期战略意义。未来争议的焦点将会是某项基本原则的具体内容，即“基本原则”要求什么这一问题，因为在此点上裁量的空间或许更大。欧韩专家组的说理也表明，关于结社自由原则的具体内容存在争议。专家组作出裁定依据的是其认为“没有争议的”非歧视等几项原则，而认定“没有争议”的理由是学者著述、CFA的决定以及韩国未对此提出异议，最终专家组在欧盟提出的四项指控中仅支持了三项。

“尊重基本原则义务”中的“基本原则”实则是发达国家在1998年宣言之后积极推行的核心劳工标准（core labour standards, CLS）。1998年宣言的重要性在于其带来了一场体系革命，尽管对其的评价不一。CLS体系的特点是与有关核心公约的规定脱钩，植根于一些未经定义、内涵模糊的原则。由于我国未批准相关核心公约，强调1998年宣言不具备法律约束力，质疑脱离相关公约义务而存在的CLS的约束力， 学界对结社自由等原则的重视和研究尚显不足。这种状况亟待改变，否则未来因CAI的“尊重基本原则义务”而出现争端时，我国将处于不利地位。鉴于此，我们需要针对这些原则可能存在的争议，梳理和研究不同的国家实践和学者论著，形成相关的中国立场与实践，避免在这些基本原则的解释问题上陷入被动。

五、结语

CAI规则具有全面性和先进性，契合我国以改革促开放的战略，有利于解决我国与西方国家在经济全球化方面的矛盾。未来善意履行CAI劳工条款的义务是中欧双方的长期利益所在。在CAI中，接受有约束力和可执行的劳工条款弥补了我国缔结的IIA在此方面的缺失，对我国IIA的发展具有重要意义。CAI劳工条款总体上符合IIA的可持续发展趋势，其可执行性比贸易制裁更契合IIA，具有未来成为IIA纳入劳工规则范本之可能。不过，对于其中部分规则与我国已有条约理念和实践存在的差异可能导致缔约方之间出现分歧，需要给予充分重视，可借此进一步加强对劳工权利保护的理论研究和实践探索，提升国内劳动法的保护水平。

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